以最高法公布指导案例为视角 谈“涉黑”犯罪实务问题
随着中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》发出，“扫黑除恶”的号角已经响彻中华大地。“扫黑”与“打黑”的一字之差，体现了我党将采取雷霆手段，不仅要“扫黑（黑社会性质犯罪组织）”，还要“除恶（尚未达到黑社会性质犯罪组织的恶势力）” 更全面、更深入消除黑恶势力对人民群众的威胁和滋扰的决心；《通知》受到了全社会的高度重视和热烈拥护。
体制内外的法律人，必将成为“扫黑除恶”专项斗争中的排头兵。在新形势下，对以往黑社会性质犯罪的处理过程中已经发现过、论证过的问题加以系统总结和学习，对于给办案部门、辩护律师同仁们提供借鉴、避免出现各种性质的违法和偏差，具有紧迫性和必要性。
一、“黑”or“恶”——罪与非罪的
界限问题
可想而知，关于“黑”与“恶”的界限问题，也是关乎罪与非罪的重大问题，将很快呈现在有关部门面前，也必将成为刑辩律师辩护的重要壁垒。
（一）应坚持“黑社会”的四个标准
刑法第二百九十四条的规定，黑社会组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。
组织者、领导者对所有组织成员实施的违法犯罪承担责任，是由黑社会性质组织的“组织特征”决定的。即使“组织成员以组织名义实施违法犯罪时原本未经组织者、领导者授意，属于’越权’行为，但因其以组织名义实施，能扩大组织的影响力，符合组织利益，且因得到了组织者、领导者的认可或默许，体现了组织意志”，视为组织犯罪。即使不是为了组织利益，因其犯罪行为的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益，除非经组织者、领导者明确反对或制止，可视为组织犯罪。
《刑事审判参考》指导案例第1160号，认为：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。
2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称09年纪要）规定：所获经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。“遇事共同筹资、获利坐地分赃”“利润主要用于成员各自家庭生活消费”，不符合该特征。
黑恶势力的经济特征通常以该经济实体的“公司”形式、合法经济行为、以合法经营行为“漂白”非法收入等新型掩盖体，着重判断表面合法背后的深层次经营手段、商业机会的取得方式，来区别“合法经营”还是“合法外衣”。
09年纪要、2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称15年纪要）进一步规定，黑社会性质组织的行为应具有以下几个特征：组织性、违法性、危害的严重性、行为的暴力性。没有以暴力、威胁手段获取某种商业机会，或者暴力、威胁手段不明显、不足以对被害人形成身体或心理强制，不符合该特征。
《刑事审判参考》第1157号案例：“符符青友等人……没有直接对开发商、承建商或其他提供劳务者使用暴力或以暴力相威胁……与其说开发商、承建商的心理受到强制，不如说是不胜其烦”，因此，本案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。
应当指出的是，随着打击力度加大，黑恶势力近年来得到遏制，但也使得一些黑恶势力活动逐渐趋于隐蔽，用“软暴力”和非暴力，比如言语恐吓、跟踪滋扰等取代“硬暴力”，以逃避打击。实务中应当注意以行为对被害人造成的心理强制程度仔细辨别、判断。
非法控制特征
09年纪要规定及2015年纪要补充指出：“危害性特征，即非法控制特征，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键”，并列举了“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，在一定区域内或者行业内形成非法控制或重大影响的八种情形”（摘要）：
●对一定区域内生活或一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使（多名）合法利益受损的群众不敢（通过正当途径维护权益）举报、控告的；
●对一定行业的生产、经营形成垄断（可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动），或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的（有较大干预和影响能力，或占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大）；
●插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或行业内造成严重影响的；
●干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或行业内造成严重影响的；
●干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响（3、4、5中的严重影响，是指具有致人重伤或致多人轻伤通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等），或者致使其不能正常生产、经营、工作的；
●多次干扰、破坏（包括拉拢、收买、威胁、打击、报复或得到国家工作人员的包庇、纵容）国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；
●利用组织的势力、影响，使组织成员获得政治地位（当选各级人大代表、政协委员），或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务（具有组织、领导、监督、管理职权的职务）的；
●其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
15年纪要还指出，八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上并存、交织。
《刑事审判参考》第1159号指导案例中，以“由于侵害对象特定，王云娜犯罪团伙不足以争霸一方或者严重破坏当地挤塑板行业的生产经营秩序，未在行业内占有较大市场份额、形成垄断、有较大的干预能力，不具有黑社会性质组织的危害特征。
《刑事审判参考》指导案例第1155号中评论观点认为：“黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最显著的区别在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说，是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标尺”。在该案例中，“焦海涛等人是因为中央花园项目才聚集在一起，但他们并不是段依靠非法手段获得该项目征地拆迁业务，而是受项目部雇佣从事暴力拆迁活动……其既没有对当地经济、社会生活进行非法控制的意图，也没有以非法控制为目的实施相应的违法犯罪活动，实际上并不具有真正意义上的黑社会性质组织的行为特征”。
（二）应注意由“恶”转“黑”的时间节点的确定
任何事物都有从无到有、发展壮大的过程。在不符合“四个标准”之前，只能称为“恶势力”而不属于严格的“黑社会性质组织”。判断组织何时具备法定要件、“升级”为独立构成犯罪的“黑社会性质组织”的时间节点，非常困难，但又为实务所必须。
对此，15年纪要规定：黑社会性质组织存续的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础 或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。
确实不存在明显的标志性事件的情况下，可以按15年纪要的规定，将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。“首次实施有组织犯罪活动”应体现出组织利益、意图。《刑事审判参考》第1154号案例中，“……该起犯罪是因个人恩怨而纠发，既不涉及组织利益，也无法反映追求非法控制的意图。况且，当时史锦钟只是刘文广恶势力团伙的一名成员，尚未创建由其自己领导的犯罪组织，因此，不能据此认定涉案黑社会性质组织始于2004年10月，该起犯罪也不能认定为黑社会性质组织的犯罪，二审法院予以纠正是正确的”，可资借鉴。
此外，由于黑社会性质组织作为“组织”应具备的稳定性，“较长时期内持续存在并持续、多次实施有组织的违法犯罪活动”成为本罪成立的必然要求。这就涉及“持续过程中断了怎么认定”的问题。《刑事审判参考》第1155号案件中，对较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，黑社会性质组织是否持续存在的认定，提供了标准：暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生变化，故认定（持续存在）比较容易。对于因被羁查、打击、成员被抓等原因被迫中断形成“溃散”假象，但组织构成、成员仍基本稳定，非法影响具有延续性，仍然应认定为在“持续”中。“只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。
（三）主、从犯的界定以及罪责承担问题
在我国刑法中，对任意共犯的责任区分主要体现在总则部分关于主从犯的划分，而对必要共犯的责任区分主要是靠分则来解决。刑法第二百九十四条第一款按照组织、领导、积极参加、参加者的地位、作用设置了不同幅度的法定刑，是典型的必要共犯。因此，准确区别、认定参加者的不同等级地位对定罪量刑、罪责刑相适应具有重要意义。
骨干成员一词最早出现于2000年司法解释。黑社会性质组织中的骨干成员，即在该组织中最主要的、最核心、最重要、起支柱作用的，但上不属于组织者、领导者、下不属于其他参加者的成员；根据15年纪要，骨干成员“直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分”。
在《刑事审判参考》第1153号案例中，认定骨干成员的标准，即“多次指挥或积极参加”、“虽未达到多次但加入组织多年，且在带头大哥的直接管理下，分别负责一部分组织事务，各自带领和管理一伙小弟，在组织中发挥着承上启下的重要作用”。
在司法实践中，对参与实施了个别违法犯罪事实的情况下，究竟单纯实施了个案，还是属于“黑社会成员”身份下实施的具体个案，因为涉及到是否数罪并罚的问题，比较复杂，判断存在争议。2009年纪要、2015年纪要采用正面明确、反向列举的方式，在坚持“主客观相一致”、“认识意志因素相结合”的前提下，对黑社会性质犯罪案件的主、从犯的界定进行了明确。
在《刑事审判参考》第1151号指导案例中，要求审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实放了黑社会性质组织的违法犯罪活动。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。“换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定人有参加黑社会性质组织的行为”。
在该案中，法院经审理后没有认定文稳权领导或参与了黑社会性质组织，仅认定其叁与了属于黑社会性质组织实施的容留他人吸毒犯罪，及其个人实施的寻衅滋事犯罪。主要理由是：文稳权虽然出面经营以陈垚东为首的黑社会性质组织扩充经济实力经营的娱乐城长达七年，“客观上为陈垚东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图”，文稳权未曾介入陈垚东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动，相关同案被告人均否认自己是文稳权的下属，且有其他证据表明文稳权借助该犯罪组织势力是经过陈垚东事先默许的，文稳权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系。
二、“保护伞”的罪责
问题
通知要求：把扫黑除恶与反腐败斗争和基层“拍蝇”结合起来，深挖黑恶势力“保护伞”。各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点，对扫黑除恶专项斗外中发现的“保护伞”问题线索优先处置，发现一起、查处一起，不管涉及到谁，都要一查到底、绝不姑息。专家指出，这次扫黑除恶的着力点，除了打击黑恶势力本身，还要打击基层的腐败，查处“微腐败”，加强基层政权建设、组织建设。因此，“保护伞”的违纪与犯罪、罪名、罪数之界分，需要引起重视。
《刑事审判参考》第1163号指导案例确立两项规则：包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节、公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责（根据人民警察法相关规定，人民警察的入罪标准高于其他人员）。
值得注意的是，昨日公安部在京召开视频会议，部署全国公安机关进一步深化打击整治赌博违法犯罪活动。公安部党委副书记、副部长黄明强调，各级公安机关要牢固树立“四个意识”……坚决打掉一批职业赌博公司等犯罪团伙，依法严惩一批涉赌犯罪分子，严肃追责一批赌博活动的幕后“保护伞”，深挖打击一批“地下钱庄”和“非法支付机构”，彻底整治一批赌博重点地区。笔者认为，这是“扫黑除恶”斗争的有机组成部分，表明“扫黑除恶”斗争将从各种黑、恶苗头、症状入手，主动出击；对“保护伞”的清查，也将从“小赌小恶”抓起。
三、以往黑社会犯罪侦办过程中的
经验教训
1邀功型立案、破案问题
“扫黑除恶”要结合“打早打小”进行正确理解。符合四项特征，构成涉黑犯罪，应当坚决肃清、依刑事诉讼法进行侦、审、判。而对于尚属于“犯罪集团”、“黑恶势力”甚至仅属于“流氓团伙”的，要依据其实施的具体犯罪行为的性质，或给予行政处罚，构成犯罪的，依其触犯的具体罪名给予处理。严防为了扩大战果、报功邀赏型的上纲上线，将不符合四项特征、社会危害性未达到一定程度的小团伙、小集团立为涉黑案件。
2管辖问题
涉黑案件多具有地域性；由于保护伞的存在还具有地方保护性。为了免受保护伞的影响，实现精准打击，应当对达到一定规模的案件实行报请异地侦办制度。
3不当扩大打击面问题
涉案犯罪组织控制和影响仅限于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，比如小型农贸市场中的“菜霸”，一般不认定为对“一定区域”形成了控制和影响。
4强制措施不当问题
涉黑案件依法可以采取指定居所监视居住强制措施。而实务中在该措施中实施的违法取证行为触目惊心。应采取措施加强监督、制约，防止不当侵害犯罪嫌疑人的人权，实现依法、文明办案。
5刑讯逼供、逼证问题
由于涉黑人员具有一定的反社会性、抗压性、犯罪性质恶劣引人痛恨，应采取监督措施，确保侦查人员不因口供获取困难、或出于印证的需要采取各种刑讯逼供手段，甚至应采取措施确保不因受到憎恨而遭受牢头狱霸的霸凌。
6分案处理问题
15年纪要规定中，明确了分案的基本原则和一般性要求：对于被告人人数众多，合并审理难以保障庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。戴长林等人就该纪要的理解与适用中，作出特别说明：在审判实践中分案审理只能是例外情形，凡有条件并案审理的涉黑案件不得随意分案（《刑事审判参考》总第107集，第149页）。
7其他侦、诉、审常见问题
比如侦查机关倾向性引诱取证的问题、技侦证据的保存、质证问题，以及注意保护涉案证人、侦查、批捕、起诉、审判等司法办案人员、辩护律师人身权益免受打击报复性侵害等，都应思虑周全。
8涉黑案件财物处理程序应规范化
四、刑辩律师在为此类案件提供法律服
务中应当注意
的问题
通知一出，刑事辩护圈呈现出三种趋势：乐观派认为，通知必将引起专项战役，将有一大批涉黑刑事案件以及保护伞们的职务犯罪案件浮出水面，为辩护人提供大量案源和机会。悲观派认为，辩护律师要慎重对待相关犯罪，涉黑类犯罪水深难测，避免不自量力成为第二个李庄。大多数观望派则谨慎乐观，毕竟大恶之人找到自己的机率是极小的。笔者认为，对于构成“黑社会性质”的犯罪嫌疑人、被告人，与其他身陷囹圄的当事人并不特别大的区别。其仍然享有辩护权是毫无疑问的。但由于人群具有的类型化特征，在接受委托、参与涉黑案件的诉讼进程中，“多长一个心眼”，特别注意依法维护当事人合法权益，同当事人及当事人家属交涉时，要注意言行谨慎，加强个人保护，还是非常必要的。见仁见智，不予详述。
仅就辩护涉及的专业问题而言，要注意以下几个方面：
1对罪行极其严重的组织者、领导者的保命辩护，尤其是身负命案者，将特别艰难
从刘汉、刘维等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（《刑事审判参考》指导案例第1158号）中，坚定明确了对身负命案的主犯，因罪行极其严重、恶劣，以保命为目的自首、立功、赔偿（指导案例第1161号），以不予免除死刑为原则。
2即使拿掉了“涉黑”罪名，也难保命
《刑事审判参考》指导案例第1160号，最高人民法院认为牛子贤等人“涉黑”事实不清、证据不足，不核准死刑、发回二审法院重审后，仍以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高法院经再次复核，核准了被告人牛子贤的死刑。
由此可见，在对重大“涉黑”案件“头目”的“保命”辩护时，还需要辩护人根据案件的不同情况，另辟蹊径。
3注意特殊人员“涉黑”性质的排除规定
根据15年纪要的规定：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：
●主观上没有加入意愿、仅受雇在涉黑组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；
●因临时被纠集、雇佣或受蒙弊为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；
●为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。
总之，“扫黑除恶”必将成为我党保护公民权益、保障人民幸福感、实现全面建成小康社会目标的重要举措。身为法律人，必须深入学习《通知》要求，坚决拥护党的正确决策，同时贯彻落实《通知》关于依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪及其“保护伞”的要求，发挥刑辩律师在法律适用中的杠杆平衡作用、人权保障作用，切实实现协助办案机关“把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关，严禁刑讯逼供，防止冤假错案，确保把每一起案件都办成铁案”的律师角色要求。
作者
简介
北京大成律师事务所高级合伙人，刑辩律师，大成总部刑事和争议解决部副主任，大成刑辩学院执行院长，大成企业合规与刑事法律风险防范研究中心主任。
北京大成律师事务所合伙人，大成（青岛）刑事业务部主任，刑事专业组负责人，大成刑委会理事，大成刑辩学院单位犯罪研究中心执行主任。全国律协刑委会委员。执业十四年代理刑事等案件数百起。
大器天成 刑辩天下